Zmiana umowy spółki z o.o. w organizacji – w świetle zmian obowiązujących od 1 marca 2019 roku

Z dniem 1 marca 2019 roku, ustawodawca dodając, na mocy art. 18 w zw. z art. 54 ustawy z 9.11.2018 roku o zmianie niektórych ustaw w celu wprowadzenia uproszczeń dla przedsiębiorców w prawie podatkowym i gospodarczym, (Dz.U. z 2018 r. poz. 2244), nowy art. 161 § 4 k.s.h. zgodnie z którym: „Zmiana umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji wymaga zawarcia umowy przez wspólników. Przepisu nie stosuje się do umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zawartej zgodnie z art. 157¹”, wprowadził szczególną regulację, która wyłącza możliwość odpowiedniego stosowania do zmian umowy spółki z o.o. w organizacji przepisów odnoszących się do spółki docelowej, która powstaje po wpisie do rejestru.

Wypada podkreślić, że nowe brzmienie art. 161 § 4 k.s.h. doprowadziło do powstania szeregu pytań.

Pierwsze z nich dotyczy ustalenia, czy zmiana umowy spółki w organizacji będzie oznaczała, iż konieczne jest zawarcie kolejnej umowy spółki, co byłoby równoznaczne z powołaniem nowej sp. z o.o. w organizacji. Ponadto, wypada również zadać pytanie, jakie konsekwencje pociągałoby za sobą dla istniejącej spółki z o.o. w organizacji wyżej przedstawione rozumienie art. 161 § 4 k.s.h.. Natomiast w przypadku gdyby uznać, że powyższa interpretacja nie powinna znaleźć praktycznego zastosowania, należy zastanowić się nad tym jak w takim razie rozumieć stwierdzenie, że „zmiana umowy wymaga zawarcia umowy przez wspólników”.

W tym miejscu, w celu kompleksowego omówienia w/w problemu, należy przybliżyć, jakim bytem prawnym tak naprawdę jest spółka z o.o. w organizacji. Zgodnie z art. 161 k.s.h. spółka z o.o. w organizacji, która jest pierwotną formą ustrojową właściwej sp. z o.o., powstaje z chwilą zawarcia umowy spółki (lub – w sytuacji gdy spółkę zakłada jeden wspólnik – podpisania aktu założycielskiego) i trwa od tej chwili do momentu wpisu spółki do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, a więc przekształcenia w zwykłą spółkę z o.o.

W dotychczasowej w praktyce kwestia formy zmiany umowy spółki z o.o. w organizacji czyli w przejściowym okresie jej istnienia, wzbudzała poważne wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, w związku z czym wyodrębniono dwie koncepcje, mające za zadanie rozwikłać ten praktyczny problem.

Pierwsza koncepcja wskazywała, iż art. 255 k.s.h. (zgodnie z którym: „Zmiana umowy spółki wymaga uchwały wspólników i wpisu do rejestru”) powinien być rozumiany wprost, a więc zmiana umowy spółki w organizacji powinna być dokonana uchwałą podjętą przez wspólników większością 2/3 głosów, o ile obowiązująca umowa spółki nie stanowi inaczej, oraz zamieszczoną w protokole sporządzonym przez notariusza.

Zgodnie z drugą koncepcją reprezentowaną w doktrynie i orzecznictwie, art. 255 § 1 k.s.h. nie znajdował zastosowania do zmiany umowy spółki będącej na etapie organizacji, skutkiem czego twierdzono, że zmiana tej umowy nie przybiera postaci uchwały, lecz umowy i wymaga zgodnych oświadczeń woli, a więc jednomyślności wszystkich wspólników.

Wyżej omówiony problem praktyczny ustawodawca rozstrzygnął wprowadzając art. 161 § 4 k.s.h. w następującym brzmieniu: „Zmiana umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji wymaga zawarcia umowy przez wspólników. Przepisu nie stosuje się do umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zawartej zgodnie z art. 157(1).”   Ponieważ art. 161 § 4 k.s.h. ma charakter szczególny – rozstrzygnięto powyższe wątpliwości – bowiem jego treść wyklucza możliwość zastosowania do zmian umowy spółki z o.o. w organizacji, przepisu art. 255 § 1 k.s.h.

Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu ustawy – o zmianie niektórych ustaw w celu wprowadzenia uproszczeń dla przedsiębiorców w prawie podatkowym i gospodarczym (Druk nr 2862): „Zmiana umowy spółki w organizacji powinna nastąpić w drodze zmiany samej umowy wspólników. Uzasadniając konieczność zachowania umownego trybu zmiany umowy spółki, wskazuje się, że zmiana ta może wpłynąć w istotny sposób na pozycję wspólnika w spółce, może ona dotyczyć m.in. jego udziału w kapitale zakładowym, udziale w zyskach i innych prawach majątkowych, może też zmienić cel, jaki wspólnicy zobowiązali się realizować, zawierając umowę spółki. Względy te przesądzają o tym, że zmiana umowy spółki przed rejestracją wymaga jednomyślności wszystkich wspólników, a zatem powinna być dokonana według ogólnych reguł KC przewidzianych dla zmiany umowy.”

Wyczerpując omawiane zagadnienie należy podkreślić, że nowelizacja art. 161 § 4 k.s.h. nie ma zastosowania co do zmian umowy sp. z o. o. w organizacji, która została zawarta przy wykorzystaniu wzorca umowy w systemie teleinformatycznym. Powyższe oznacza, że z uwagi na aktualną treść art. 161 § 4 zd. 2 KSH w zakresie dotyczącym zmian umowy spółki z o.o. na etapie organizacji występuje „dualizm” reżimu prawnego, ponieważ do zmiany umowy spółki z o.o. w organizacji zawieranej przy wykorzystaniu wzorca umowy mają, na podstawie art. 157¹ § 5 k.s.h., znaleźć zastosowanie wzorce uchwał zmieniających umowę spółki określone przez Ministra Sprawiedliwości.

Wracając zatem do pytań postawionych na wstępie, należy wskazać, że ustawodawca, zamiast posłużyć się w treści art. 161 § 4 k.s.h. wyrażeniem „zmiana umowy spółki wymaga jednomyślnych oświadczeń woli wszystkich wspólników użył sformułowania „zawarcie umowy”. Wobec powyższego należy rozważyć, czy do zmiany umowy spółki z o.o. w organizacji konieczne jest zawarcie nowej umowy spółki.Wydaje się, że nie jest prawidłowe stwierdzenie, iż zmiana umowy spółki z o.o. w organizacji, oznacza konieczność zawarcia nowej umowy, powołującej do życia nową spółkę, bowiem taka interpretacja stoi w sprzeczności zarówno z konstrukcją spółek ,jak i bezpieczeństwem obrotu gospodarczego. Należy zatem przyjąć, że interpretując sformułowanie „zawarcie umowy” konieczne jest odpowiednie stosowanie przepisów kodeksu cywilnego, prowadzające do stwierdzenia, że zmiana umowy spółki z o. o. w organizacji polega na jednomyślnym złożeniu przez wspólników oświadczeń w przedmiocie zmiany umowy istniejącej spółki w organizacji.

autor: Aneta Klich / prawnik